Achats innovants : mieux exploiter les règles de la commande publique

Stanislas de Margerie

04 October 2019

Stanislas est partner et associé au sein du cabinet Margerie Reine Cordier avec une expertise en droit public des affaires et mentor du programme GovStart France. Nous le remercions pour cette publication.

Services publics dématérialisés, plateformes de participation locale, outils de diffusion d’alertes aux citoyens… Le secteur des GovTech multiplie les solutions innovantes à destination des acteurs publics, qui comptent aussi parmi ses principaux partenaires commerciaux. Les entreprises du secteur sont donc particulièrement concernées par les politiques publiques en matière d’achat innovant. 

Au niveau de l’Etat, le dernier grand engagement sur ce sujet date de 2012, lorsque le Pacte national pour la croissance, la compétitivité et l’emploi a fixé pour objectif de réaliser, en 2020, 2% du volume des achats publics de l’administration centrale auprès de PME innovantes. Sept ans plus tard, force est de constater que, malgré de réelles initiatives, l’achat public de l’Etat et des collectivités locales reste insuffisamment orienté vers l’innovation. La réticence des acheteurs publics face au risque de choisir des solutions nouvelles, portées par des jeunes entreprises, est un facteur d’explication. Le manque de temps et de moyens pour mettre en place un sourcing permettant d’identifier efficacement les entreprises innovantes en est un autre. Il est toutefois regrettable que l’achat public innovant continue aussi d’être freiné par une application trop conservatrice de la réglementation de la commande publique. 

Une réglementation contraignante 

Certes, la complexité de cet ensemble de règles issues du droit de l’Union européenne et du droit national est réelle. Les acheteurs publics sont notamment tenus de respecter un certain nombre d’exigences en matière de publicité et de mise en concurrence. Lorsque la valeur d’un marché excède 144 000 euros (pour l’Etat) et 221 000 euros (pour les collectivités locales), le choix des fournisseurs et des prestataires de services doit en principe s’opérer par le biais d’un appel d’offres, excluant toute possibilité de négociation. En-dessous de ces seuils, les acheteurs sont plus libres, mais des formalités de publicité préalable doivent être respectées. Qui plus est, la réponse aux consultations publiques est notoirement mobilisatrice de ressources pour les entreprises, qui se voient tenues de préparer un dossier d’offre suivant des indications variant considérablement d’un acheteur public à l’autre, et de soumettre de nombreux documents à actualiser en permanence (déclarations d’assurance, attestations fiscales, certificats de qualification…). A n’en pas douter, tous ces facteurs dissuadent certaines entreprises de se tourner vers l’achat public. 

Des dispositifs en faveur de l’achat public innovant

Il demeure que la réglementation actuelle intègre aussi un certain nombre de dispositifs tenant compte des spécificités de l’innovation et facilitant l’achat public innovant. 

Ainsi, lorsqu’un seul opérateur est techniquement susceptible de répondre à leur besoin, les acheteurs doivent être conscients du fait qu’ils sont autorisés à se dispenser de toute formalité de publicité et de mise en concurrence. Bien entendu, cela suppose qu’ils n’aient pas formulé leur besoin de façon artificiellement restrictive, et qu’ils aient acquis la certitude qu’il n’existe aucune solution alternative à celle qui leur est proposée. Mais cette dérogation existe, et est faite pour être utilisée. La multiplication des innovations des GovTech à destination des acteurs publics pourrait lui donner un nouveau souffle. 

Les acheteurs publics ne devraient pas non plus hésiter à recourir à la dérogation qui les soustrait à toute obligation de publicité et de mise en concurrence lorsque la valeur de leur marché est inférieure à un seuil de 25 000 € ; seuil que le Gouvernement projette de relever à 40 000 € dès 2020. Dans ce cas, ils peuvent conclure leur contrat de gré à gré, sous réserve de choisir une offre pertinente et de ne pas contracter systématiquement avec le même opérateur. Or on constate que plus les collectivités sont importantes, plus elles tendent à organiser des consultations quel que soit le montant de leur achat, même s’il est inférieur à ce seuil. Le résultat de ce zèle est qu’il devient plus facile, pour les entreprises innovantes, de se tourner vers des collectivités aux moyens souvent plus modestes mais faisant preuve de plus de souplesse dans leurs procédures de passation.

Depuis la fin de l’année 2018, un dispositif expérimental permet en outre aux acheteurs publics de passer leurs marchés de gré à gré lorsqu’ils portent sur des achats « innovants » d’un montant inférieur à 100 000 euros. Ce dispositif semble aujourd’hui recueillir les faveurs des acheteurs comme des entreprises. Le défi principal consiste à identifier ce qui constitue un bien ou un service innovant. Le Guide pratique de l’achat public innovant, récemment publié par Bercy, propose une approche souple, qui permet à chaque acheteur d’évaluer sa situation sans se restreindre à des critères trop rigides. Cette mesure devrait permettre à de nombreux acteurs des GovTech de déployer d’emblée des projets plus ambitieux. Elle apporte un début de réponse au reproche souvent fait aux acteurs publics de cesser de soutenir l’innovation au-delà de la phase d’amorçage.  

Finalement, lorsqu’une mise en concurrence s’impose, on rappellera que, sous impulsion européenne, la réglementation a récemment élargi les possibilités de recours à la négociation. Quand leur besoin nécessite une innovation, les acheteurs peuvent désormais conduire un « dialogue compétitif » avec plusieurs entreprises, afin d’identifier la ou les solutions susceptibles de répondre à leurs besoins. Cette procédure, souvent plus adaptée que l’appel d’offres, gagnerait à se répandre davantage. Les acheteurs pourraient également autoriser de façon plus systématique les variantes, véritable porte d’entrée pour l’innovation puisqu’elles consistent pour les candidats à proposer spontanément des modifications aux spécifications, en principe intangibles, du cahier des charges. 

Des acheteurs plus audacieux, des entreprises plus averties 

Les acheteurs publics, on le constate, manifestent une certaine réticence à exploiter pleinement tous les dispositifs légaux favorisant l’achat innovant. Il est vrai que leur utilisation à mauvais escient fait naître un double risque : fragilisation de la procédure de passation d’une part, celle-ci pouvant se voir contestée par des concurrents, risque pénal d’autre part, les acheteurs pouvant se voir poursuivis pour délit de favoritisme. Néanmoins, la vigilance à laquelle ils sont tenus est parfaitement compatible avec une plus grande audace dans l’application des textes.

On ne saurait assez souligner, enfin, que les entreprises innovantes elles-mêmes doivent se familiariser avec les mécanismes de la commande publique. Leur croissance dépendra en partie de leur capacité à proposer aux acheteurs publics à la fois des solutions et des modalités d’acquisition optimales de ces solutions.   

Stanislas de Margerie


1.  Article R. 2122-3 du code de la commande publique. 
2. Article R. 2122-8 du code de la commande publique. 
4. « Marchés publics : nouveau coup de pouce aux PME », Les Echos du 11 septembre 2019.
4. Décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique. 
5. Guide pratique de l’achat public innovant, mai 2019, Ministère de l’économie et des finances. Disponible sur : https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/guides/guide-pratique-achat-public-innovant.pdf
6.  Voir pages 46 et 47 du Guide pratique de l’achat public innovant. 
7.  Articles R. 2124-5 et R. 2124-3 du code de la commande publique. 

By | 2019-10-04T15:18:15+00:00 October 4th, 2019|0 Comments

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